文／吳景欽
最高法院從去年12月開始，兩會／人民日報社論：踏上新征程 開創新局面，針對第二審經判決死刑的案件，台灣燈會主燈安座 元宵夜20萬顆LED炫亮登場！，上訴至第三審時，爭黨魁 5強拼黨員連署，一律開啟言詞辯論。而第一起的吳敏誠案，結合藝術與時尚 設計迷的私藏地點大公開！，在經言詞辯論後，最高法院不僅將全案撤銷發回，並在判決理由中要求下級審，針對《刑法》第57條所例示的量刑審酌事項，必須以類似「盤點存貨」的方式為一一清點，而使行為人以「活生生的社會人」，而非「孤立的犯罪人」的面目為呈現。惟若量刑程序未能落實，如此的良法美意，恐只能是空中樓閣。
在英美的陪審制度下，若當事人雙方已達成認罪協商，則被告必會在開庭時為有罪答辯，法官即根據協商所達成的罪與刑為判決，而無庸進入陪審程序，案件也因此終結。只有在協商不成，被告在法庭為無罪答辯時，才會進入陪審程序，而由12位平民所選出的陪審員為有罪、無罪的認定，一旦認定有罪後，再由法官另開量刑辯論，以來決定科刑的種類與刑期。所以，在陪審制下，犯罪有無的認定由陪審團、量刑由法官為之，兩者涇渭分明，不僅可以讓被告根據階段不同，而為適當的訴訟準備。同時，藉由如此的分別，也象徵事實認定靠經驗法則、量刑則須靠法律專業。相對於此，我國的審判程序雖也有如此的區分，卻因審理者皆為專職法官之故，其意義並不大。
依據《刑事訴訟法》第288條第4項，審判長在調查犯罪事實後，即應為科刑調查，又根據《刑事訴訟法》第289條第3項，於犯罪事實辯論完畢後，審判長亦應給予當事人就科刑範圍，有表示意見之機會。所以，就現行審判結構而言，藉由事實認定與科刑程序的分離，可以防止法官在未為犯罪事實的調查與判斷前，就先接觸到可能對被告產生偏見的量刑資料。而藉由如此的區分，不僅使被告可對事實與法條適用為辯論，更有對量刑有表達意見的機會，以達成正當程序保障的要求。
只是如此的程序分離原則，長久以來，卻被認為僅是訓示規定，是否為科刑的調查與辯論，完全繫乎法官之一心，且即便開啟量刑程序，卻可能馬上面臨一個矛盾。即在被告為無罪答辯的場合，除非法官能在犯罪事實的調查與辯論之後，馬上公開有罪與否的心證，否則，在進入科刑調查與辯論時，被告若提出有利於己的科刑主張與證據，不啻等同於認罪，而嚴重侵害其不自證己罪權。又不管是犯罪事實認定，還是科刑，其判斷與決定者皆屬同一下，即便能將程序為清楚分離，恐也只具形式，而不具有任何實質意義。
最高法院以保障被告在量刑上的程序保障為由而來撤銷發回，其立意雖佳，但是否能因此改變現行事實審法院，普遍忽略量刑調查與辯論的現況，肯定是個疑問。也因此，關於《刑事訴訟法》中，將事實認定與科刑程序分離的明文，實不應再當成是訓示規定，而應認為是對法官的強制規範。又在犯罪事實的辯論終結後，也應修法要求法官，只有在表明有罪與否的心證後，才能進入量刑程序，以來保障被告的訴訟權。當然，引入人民參與審判制度，如陪審制，或許才是根本解決此問題的上策。
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（作者吳景欽，現任大學教授。本文為NOWnews.com網友提供，言論不代表本報立場。版權為作者所有，請勿隨意轉載。）
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