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微罪除罪化 確有可行性（許文彬）
2016年10月10日
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報載監察院長張博雅日前在一個論壇場合，發票開獎 多12位千萬富翁，公開指出：「老人小賭就讓他們賭吧，2500球迷接力 抗癌小鬥士開球，只要不賭太大的金額，不爽小三勾搭前男友 男嗆「割小雞雞」強拍裸照，就別抓他們了。」彰化縣長魏明谷也曾經為「老人賭博除罪化」公開請命。這情形讓人注意到「微罪」是否可以「除罪化」的刑事法制問題。因為如果社會價值觀念上，先悍拒再接受 希臘人愛面子，認為不必煞費周章地去究責某些輕微的犯行，既可避免司法資源的虛耗，又可減輕基層警察的工作負擔；那麼在制度的設計上，確實是值得加以考量的。按《刑法》的基本原理，犯罪之成立，必須客觀行為先符合法條所明定的「構成要件」，然後又具有「違法性」，以及「故意」、「過失」。而過失行為原則上是不處罰的，必須法條有明文規定才處罰。傳統的理論，認為犯罪類型的「輕微」或「重大」只是量刑輕重的問題，而不是犯罪「成立」或「不成立」的問題；所以「微罪」仍是「罪」。然而，在司法實務之運作上，基於人民法律感情的認知，似乎已經有所修正。並無實質之違法性日本法學界首先提出「實質的違法性」之概念，認為客觀行為雖構成法條所定的犯罪類型，然而如果情節甚為輕微，不加處罰並無違一般人的社會價值觀，則就根本不將之認為是「犯罪」。日本司法實務上也就採行這樣的觀點。
我國最高法院1985年台上字第4225號判例，亦指出：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。」此判例原是針對一件侵占罪案，因被告所侵占之物的價值甚為輕微，而直接認定「不成立犯罪」。有關理由則進一步說明：「其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要；且此項行為若不予追訴處罰，並不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。」
再參考中國大陸的《刑法》，其第10條但書明文規定：「……但是情節顯著輕微、危害不大的（行為），不認為是犯罪。」從而可見，「微罪」不成罪，已是刑事法制上的通例。
綜上所述，我國檢、審及警察之執法實務運作，「微罪除罪化」確實具有可行性。接著下來，應可進行立法上的明文規定，以期刑事法制臻於完善。
律師、中華人權協會名譽理事長
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